La permuta financiera con fines de consumo

Los contratos del Permuta Financiera de tipos de interés, IRS o SWAP per se, son instrumentos de especulación financiera por los que las partes se comprometen de forma recíproca al abono de una serie de cantidades que se determinarán en función de las fluctuaciones de un tipo de interés variable elegido como referencia, pero cuando se suscriben entre una entidad bancaria y un consumidor, generalmente acompañando a otro tipo de activos financieros, este tipo de productos toman otro matiz.

La firma de estos contratos con entidades bancarias por parte del consumidor medio viene siempre de la mano de la firma de una operación de préstamo o financiación sujeta a interés variable, y opera como una especie de seguro o garantía para limitar el riesgo de variación de los tipos de interés, neutralizando las oscilaciones de los índices de referencia ligados al producto y evitar así el riesgo que comporta su evolución al alza.

A este respecto, resulta interesante que el artículo 19 de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de Medidas de Reforma Económica establece para las entidades financieras la obligación de informar a los solicitantes de préstamos hipotecarios con un tipo de interés variable de aquellos instrumentos, productos o sistemas de cobertura del riesgo de incremento del tipo de interés que tengan disponibles y deberán ofrecerles al menos uno de ellos, aunque evidentemente el contratante no está en ningún momento obligado a suscribirlo.

Aunque esta tipología de contratos admite multitud de fórmulas, la más usual, máxime cuando se suscriben con consumidores, consiste en establecer como elementos esenciales lo que se conoce como importe nocional, siendo éste un importe ficticio sobre el que se aplicarán, en un momento o período determinado, dos tipos de interés establecidos en el contrato, uno fijo como referencia y otro variable que será análogo al establecido en la operación de préstamo asociada. Al final del periodo de liquidación establecido, el cliente estará obligado frente a la entidad financiera al pago del importe resultante de aplicar el tipo de interés fijo al importe nocional, de la misma forma, el Banco estará obligado frente al cliente a abonar el importe resultante de aplicar el interés variable al mismo importe. Pero realmente, ¿éste tipo de productos protegen al consumidor o es una garantía para la propia entidad bancaria?

En caso de que el interés variable aplicado tanto al préstamo como al SWAP sea superior al interés fijo contenido en el contrato de permuta, el consumidor o cliente sí obtendrá un beneficio por este contrato, pero al mismo tiempo verá incrementado el precio por el préstamo accesorio, por lo que podríamos decir que existirá un equilibrio entre ambas prestaciones; por el contrario, en caso de que el interés variable baje, es el Banco quien ve disminuidas sus expectativas de capital por el reintegro del préstamo, viendo compensadas éstas con la entrada de capital por la liquidación del IRS. En definitiva, y sin entrar a valorar las posibles cláusulas del activo accesorio que podrían jugar en perjuicio del Consumidor como podrían ser las recientemente declaradas nulas “Cláusulas Suelo”, el equilibrio para la viabilidad de este tipo de contratos a la luz de la actual legislación en defensa de los consumidores, no es otro que la proporcionalidad, es decir, que el tipo de interés no sea excesivamente alto respecto a la media y que la cantidad fijada en concepto de importe nocional no sea notoriamente inferior a la prestada. Generalmente, en estas situaciones la cantidad en concepto de importe nocional suele ir de la mano con las cantidades pendientes de vencimiento previstas en cada periodo de la vigencia del contrato de permuta, dándose todos los elementos para que este tipo de contratos sean beneficiosos para ambas partes. Entonces, ¿en qué fallan los SWAP para que la mayoría de Juzgados de Primera Instancia y Audiencias Provinciales los declaren nulos? La respuesta está en la información.

Pese a que el funcionamiento teórico de este tipo de productos parece a priori sencillo, el conocimiento del mercado de los tipo de interés y los agentes que influyen en la fluctuación de éste, son datos básicos y mínimos para embarcarse en este tipo de operaciones que, no podemos olvidar tienen carácter especulativo, pues no en vano la Comisión Nacional del Mercado de Valores los califica como “productos de alto riesgo, para un perfil de cliente altamente especulativo (…) difíciles de explicar y comprender para una persona que únicamente tiene contratado un contrato de préstamo hipotecario”.

La jurisprudencia menor que se ha ocupado de estos asuntos coincide en su práctica mayoría en reconducir este tipo de asuntos a un error en el consentimiento prestado por el consumidor por falta de información adecuada al carácter aleatorio de este tipo de contratos, donde el acuerdo de intercambio del pago de intereses se produce jugando con un índice referencial variable, que se encuentra sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros. Se considera esencial la exigencia a la entidad de recabar información sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de la inversión correspondiente, sobre todo cuando éste no es un profesional, con el fin de proporcionarle información suficiente sobre la naturaleza y riesgos de este tipo específico de instrumento financiero que se ofrece para que pueda “tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa”, debiendo incluir además las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a las operaciones que realicen, muy especialmente en productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de las operaciones que contrata, máxime cuando las entidades bancarias disponen de la ventaja de contar con recursos económicos y medios tanto personales como materiales para poder tener un privilegiado conocimiento técnico del mercado financiero.

Por su parte el Banco de España, estipula en relación a la oportuna información que una entidad bancaria debe proporcionar a sus clientes con ocasión de la contratación de un producto financiero como el que nos ocupa, las siguientes consideraciones: que el contrato de permuta financiera de tipos de interés constituye un producto financiero que alcanza un cierto grado de complejidad; que para su comprensión y correcta valoración se requiere formación financiera claramente superior a la que posee la clientela bancaria en general; que se trata de un producto que debe ser ofrecido con el soporte informativo necesario, de manera tal que las entidades financieras estén en condiciones de acreditar que se ha facilitado al cliente un documento informativo sobre el SWAP que se adecue a los principios de claridad y transparencia que inspiran las buenas prácticas y usos financieros; que las entidades deben realizar un esfuerzo adicional, tanto mayor cuanto menor sea el nivel de formación financiera de su cliente, a fin de que el cliente comprenda el alcance de su decisión y estime si ésta es adecuada o si le va a poner en una situación de riesgo no deseada; y en definitiva, que las entidades, antes de formalizar la contratación de estos productos, deben cerciorarse que sus clientes son conscientes de circunstancias tales como el hecho de que bajo determinados escenarios de evolución de los tipos de interés las liquidaciones resultantes del contrato pueden ser negativas, en cuantías relevantes.

Así pues, en la media en que la entidad bancaria toma la iniciativa en la contratación, no olvidemos que legalmente es de obligado ofrecimiento, y teniendo su propio interés en el contrato, se tiende a suponer que la elección por parte de la entidad financiera de las diversas variables ofrecidas no es fortuita, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuaciones de intereses, siendo dicha información también relevante para el cliente de cara a valorar con conocimiento de causa, si la oferta del Banco en las condiciones de tipos de interés, periodo y cálculo de propuestas, satisface o no su interés. Dicho de otro modo, se reconduce a una situación de desequilibrio cuasi objetivo de los clientes inexpertos o que no tengan la consideración de profesionales, en cuanto al completo conocimiento de los riesgos que conlleva tan controvertido producto, que por un lado es de obligada oferta al consumidor y por otro tan tajantemente rechazado por la doctrina judicial.

Sandra Cilleros, abogada de Lucania Gestión