Una aproximación práctica al denominado concurso de acreedores necesario

¿Qué  se conoce como concurso necesario?

El concurso tiene la consideración de necesario cuando, en los tres meses anteriores a la fecha de solicitud del deudor, se hubiera presentado y admitido a trámite una solicitud instada por otra persona distinta de la empresa en situación de insolvencia. Se trata de los que doctrinalmente se ha venido a denominar concurso necesario ministerio legis,  ya que se trata de un concurso realmente voluntario que la Ley considera de carácter necesario.

¿Quién se encuentra legalmente legitimado para instar un concurso necesario?.

Se reconoce legitimación para instar la declaración del concurso a cualquiera de los acreedores del deudor y a otros interesados. El acreedor que solicite el concurso debe probar su condición mediante cualquier documento  acreditativo del crédito  y simultáneamente ha de justificar la concurrencia de las circunstancias determinantes del presupuesto objetivo del concurso, probando la concurrencia de alguno de los hechos enumerados con carácter tasado en el artículo 2.4 de la Ley Concursales decir, el incumplimiento de pago por parte del deudor de:

  • El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor.
  • La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor
  • El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor.
  • El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

Para que pueda ser instado por el acreedor, éste no debe haber obtenido su crédito en los 6 meses anteriores a la presentación de la solicitud y a título singular después de su vencimiento (3.2 LC).

Además de los acreedores, pueden instar la declaración de concurso necesario:

  • Los socios que responden personalmente de las deudas con carácter solidario o subordinado.
  • Los miembros de una persona jurídica responsables de las deudas de aquella.
  • En el caso de una herencia se atribuye legitimación a los herederos, al administrador de la herencia y a los acreedores del causante.

No existen más legitimados que los que regula la Ley, cualquier otra persona distinta aún cuando conozca de la insolvencia carece de legitimación

¿Qué beneficios y/o perjuicios obtiene el acreedor instante?

Para fomentar la solicitud de declaración de este tipo de concurso, la ley ha optado por favorecer al acreedor instante atribuyéndole un privilegio de hasta el 50% siempre que no se trate de créditos subordinados, siendo otro incentivo la consideración de las costas y gastos de la instancia como créditos contra la masa.

Si bien, cabe que se produzcan consecuencias desfavorables para el  instante del concurso necesario, toda vez que, en el caso de que el Juez ante la solicitud presentada ante el Juzgado, aprecie que no concurren los requisitos referidos, esto es la insolvencia del deudor común, desestimará  la solicitud, donde  las costas son impuestas al solicitante como regla general, salvo que el juez aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

El riesgo de esta imposición de costas es elevado, puesto que estas se han de calcular en función del pasivo total del deudor y no sobre el crédito que ostenta el acreedor instante del concurso, lo que puede dar la paradoja de que la condena en costas tenga un importe superior al crédito del acreedor instante , de modo que el acreedor se convierta en deudor de su primigenio deudor.

Asimismo, la Ley prevé la reclamación del deudor de una indemnización de daños y perjuicios derivados de la presentación de la solicitud que ha sido finalmente desestimada. La eventual indemnización sólo puede comprender las costas del proceso y los daños y perjuicios derivados de la adopción de medidas cautelares- de ahí que el juez pueda exigir la prestación de fianza-, siempre que concurran los presupuestos generales de responsabilidad extracontractual (daño, culpa y relación de causalidad con la solicitud del concurso). Es fácil que los daños y perjuicios se hayan irrogado al deudor, esto es porque con la presentación de la solicitud de concurso necesario, las actuaciones posteriores en sede judicial son públicas y pueden haber llegado a conocimiento de terceros causando una pérdida de confianza del mercado en el deudor.

 Comentario acerca de dos problemáticas: los créditos litigiosos dentro del concurso y el vencimiento de los créditos.

En cuanto a la posibilidad de que el crédito del legitimado sea litigioso, existe un debate doctrinal en cuanto a la legitimación de que sus titulares soliciten la declaración del concurso,  la doctrina mayoritaria mantiene que aún cuando es cierto que  los titulares de los créditos litigiosos antes de la sentencia que declare el crédito pueden ejercitar las acciones procedentes para ejercitar su derecho (art. 1121 de CC), si bien debe excluirse de entre ese elenco de acciones ejercitables,   la acción en concurso puesto que no puede reputarse como acción de conservación de su derecho-, resultando por lo tanto excluida su legitimación para solicitar el concurso.

No obstante recientes Sentencias, ajustándose al tenor literal de la Ley, y al derecho a la tutela judicial efectiva, admiten la posibilidad de que cualquier acreedor titular de un crédito con potencialidad para ser incluido en la lita de acreedores del procedimiento concursal podrá  instar la solicitud de un concurso. (AP Madrid, auto 20-11-08; JM Oviedo nº 1 17-04-08)

En cuanto al vencimiento de los créditos, en principio no se exige  el vencimiento, así se entiende en el  Auto dictado por el Juzgado Mercantil 3 de Pontevedra de 18 de julio de 2011  (AC 2011, 1551) , al que nos referiremos posteriormente y a cuyo contenido nos remitimos, se efectúa un análisis pormenorizado de la carga y objeto de la prueba a estos efectos.

Cuando el instante sea un acreedor no se requerirá que el crédito esté vencido al momento de la solicitud ( art. 19.2   LC). La Audiencia Provincial de Madrid, en  Auto de fecha 8/05/2008  (JUR 2008, 186818) , resuelve en consonancia con la posición mayoritaria en sede judicial, al sostener que en la solicitud de concurso necesario basta con la acreditación de un principio de prueba del crédito que ostenta que, incluso, puede estar no vencido o no reclamado. 

 

Manuel Pérez, abogado de  Lucania Gestión